Le maintien de l’identité de l’entreprise s’analyse au cas par cas, en fonction des circonstances de fait.
En pratique, il s’agit du transfert d’une entité susceptible d’être exploitée et poursuivie de manière indépendante dès lors que celle-ci accomplit une mission indépendante pour le cédant[1] :
- La cession d’une unité de personnes ou de moyens
- la cession d’une activité économique
- La cession d’une unité avec une mission et des objectifs indépendants
- La cession d’une unité suffisamment indépendante et structurée.
Cette entité d’exploitation peut être une activité principale ou accessoire[2] [3].
Selon la Cour de Justice "une partie d’entreprise" suppose une entité économique stable et organisée nonobstant sa forme juridique et la façon dont cette entité est financée[4]. L’entité à transférer doit disposer de suffisament d’autonomie fonctionnelle[5]. Le fait que l’entreprise cédante continue à exister après le transfert d’une de ses activités est sans incidence. Il est par exemple question de reprise d’une partie d’entreprise avec entité économique lors d’un transfert de toute la clientèle et des principaux membres du personnel qui l’avaient apportée.
On parle aussi de transfert dans les situations suivantes :
- Transfert entre deux entreprises du même groupe[6]
- Entreprise transférée à plusieurs sociétés
- Transfert d’un contrat de service (contrat de catering dans un hôpital)[7].
Condition : le maintien de l’identité
S’il est question de transfert, il est crucial que l’identité soit maintenue. Il s’agit de continuer ou de recommencer la même activité ou une activité équivalente (on vise la situation de sous-traitance, il ne faut donc pas nécessairement transférer des actifs. La reprise d’un contrat de catering suffit).
Selon la Cour de Justice il est uniquement question de transfert d’entreprise à condition que le transfert soit exécuté "en going concern". L’identité doit être maintenue et le cessionnaire doit poursuivre l’activité de manière durable.
L’arrêt Spijkers a élaboré une check-list contenant des éléments qui doivent être analysés :
- La nature de l’entreprise concernée ou de l’entité (activité reposant essentiellement sur la main-d’œuvre ou activité reposant essentiellement sur du capital et le caractère dominant d’un de ses moyens)
- Le transfert ou non d’éléments corporels tels que bâtiments, biens mobiliers, stock, équipements, autobus, installation de restaurant etc.
- La valeur des éléments incorporels au moment du transfert : la marque, la clientèle, le contrat de service etc.
- La reprise de tout ou partie du personnel
Le transfert est jugé suite à un examen de ces éléments de fait et l’importance déterminante de chaque élément pour le maintien de l’identité.
Il faut évaluer quelle est la cause et quelle est la conséquence du transfert : la cause détermine si l‘identité est maintenue ou non.
Quelques exemples :
- Le transport par autobus exige un matériel et des installations importantes. C’est un élément plus déterminant que le personnel, la main d’œuvre
- La restauration collective exige un matériel et des installations importantes. C’est un élément plus déterminant que le personnel, la main d’œuvre
- La restauration rapide poursuivie dans une nouvelle installation mais de même conception. Le maintien du concept est considéré comme l’élément déterminant
Selon la Cour du travail de Liège, il ne faut pas nécessairement une identité parfaite ni une identité parfaite d’entités[8]. La poursuite d’une activité analogue suffit …
La Cour du Travail de Bruxelles[9] a décidé qu’il n’est pas question de poursuite lorsque l’activité de l’hôpital a été arrêtée par le cédant et n’a pas été redémarrée tout de suite par le liquidateur ou le cessionniare.
Certaines commissions paritaires ont conclu une CCT afin de définir les engagements à respecter par les cédants et cessionnaires lors d’un transfert dans les secteurs de service sensibles au transfert ( le nettoyage, l’horeca, les services de garde ou de surveillance …
[1] Voir CJCE 19 mai 1992 C-29/91 (arrêt Redmond Stichting) ; Voir arrêt de la Cour de Travail Liège (Namur) du 8 septembre 2005 R.G n° 7679-04.
[2] Voir CJCE 12 novembre 1992, C-209/91 (arrêt Rask et Christensen).
[3] Voir arrêt de la Cour du Travail Liège (Namur)du 8 septembre 2005 R.G n° 7679-04.
[4] Voir arrêt de la CJCE du 6 septembre 2011, C-108/10, Scattolon.
[5] Voir arrêt de la CJCE du 6 mars 2014,C-458/12, Lorenzo Amatore et autres.
[6] Voir arrêt de la CJCE du 2 décembre 1999, C-234/98 Allen.
[7] Voir arrêt CJE du 20 novembre 2003, Sodexo-Abler.
[8] Voir Cour du travail de Liège 3 juin 2004, R.G n°31.186/2002.
[9] Voir arrêt de la Cour du Travail de Bruxelles, 16 février 2016, R.G.2014/AB/56-57.