Pourquoi avoir recours à des tests de discrimination ?
Dans la pratique, il s’avère très difficile pour les services d’inspection de prouver qu’il y a discrimination, car cette preuve requiert en effet la preuve de l'intention délictueuse dans le chef de l'auteur de l'infraction.
Le Code pénal social prévoit donc une exception à l'obligation qu'ont les inspecteurs sociaux de présenter leur titre de légitimation et de communiquer leur qualité.
Un inspecteur social peut donc, par exemple, se présenter auprès de votre entreprise en tant que candidat à un poste vacant. Il ne dévoilera pas sa réelle identité, ni sa mission de contrôle. Il pourra ainsi vérifier si vous n’avez pas de pratiques discriminatoires dans le cadre de votre politique de recrutement.
Pouvoirs spéciaux des inspecteurs sociaux en matière de discrimination : les nouvelles conditions
Pour intégrer les 'gardes-fous' nécessaires au respect des principes fondamentaux, une série de conditions doivent être cumulativement remplies avant de pouvoir avoir recours aux tests de discrimination.
Une loi a été publiée aujourd'hui pour supprimer certaines entraves qui subsistaient et rendaient ces tests moins efficaces en pratique. Elle entrera en vigueur le 8 mai prochain.
Lois anti-discrimination
Les inspecteurs sociaux ne sont autorisés à utiliser cette compétence qu’en vue de la surveillance du respect des lois anti-discrimination (et de leurs arrêtés d'exécution) dans le domaine du droit du travail.
Rien ne change à ce niveau.
Indications objectives de discrimination
Actuellement, les inspecteurs ne peuvent approcher une entreprise en se présentant comme un client ou un travailleur potentiel qu'en présence d'indications objectives de discrimination, soutenues par des résultats de datamining et de datamatching :
- Le "datamining" consiste à rechercher, de façon ponctuelle, des liens dans des collectes de données afin d'établir des profils pour des recherches plus approfondies
- Le "datamatching" est, comme son nom l'indique, la comparaison l'un avec l'autre de deux sets de données rassemblées
Il est cependant apparu qu’il n’est pas possible que chaque intervention d’un inspecteur social à la suite d’une plainte étayée ou d’un signalement, soit soutenue par des datamining et datamatching.
Les données pour le datamining et le datamatching sont très dispersées. Le système est encore dans sa phase embryonnaire. Par ailleurs, le datamining au niveau fédéral est limité car il n’existe pas de données gouvernementales sur la phase précontractuelle. Enfin, il s’agit de données personnelles extrêmement délicates, notamment l’origine et le genre.
Pour ces motifs, les indications de discrimination ne devront plus obligatoirement être soutenues par le datatiming ou datamatching.
Faits punissables : uniquement en cas d'absolue nécessité et moyennant accord préalable
Les inspecteurs ne peuvent pas commettre de faits punissables dans le cadre de leur enquête sur les pratiques discriminatoires. Actuellement, sont cependant exemptés de peine, les inspecteurs qui, dans le cadre de leur mission ou en vue de garantir leur sécurité, commettent des faits punissables :
- Absolument nécessaires
- Avec l'accord exprès et préalable de l'auditeur du travail ou du procureur du Roi ;
- Qui ne sont pas plus graves que les faits pour lesquels l'inspecteur a recours au test de discrimination
- Et proportionnels à l'objectif visé
Il s’agit, par exemple, de l’utilisation d’un faux nom, de faux diplômes, voire de l’enregistrement de conversations téléphoniques.
La condition selon laquelle les faits ne peuvent pas « être plus graves que les faits pour lesquels l’inspecteur a recours au test de discrimination » ne sera plus mentionnée, elle a été en effet considérée comme inutile sur le plan juridique. Les inspecteurs qui commettent des faits punissables ne seront plus considérés comme ayant commis une infraction et ne pourront pas être exposés à des poursuites pénales.
Rappelons que les actes de provocation, qui consisteraient, dans le chef de l'inspecteur social, à provoquer un comportement discriminatoire, sont interdits dans tous les cas. Par ailleurs, les tests de discrimination ne sont possibles que si ces constatations ne peuvent être réalisées d’une autre manière par les inspecteurs sociaux.
Recours à des tiers possible dès le 8 mai
Enfin, le Code pénal social sera complété pour introduire la possibilité de recourir à des tiers dans l’application des tests de discrimination.
En effet, pour imiter les situations de pratique courante, il faudra utiliser d’autres méthodes de test, plus actives, pour lesquelles l’inspection doit pouvoir faire appel à des tiers (pour envoyer des CV, etc.).
Que fait Securex ?
Cette réglementation fait l’objet d’un suivi particulier. Pour plus de renseignements, consultez :
- Notre dossier relatif au droit pénal social. Il comporte notamment un volet relatif aux pouvoirs des inspecteurs sociaux
- Nos informations sur la sélection et le recrutement
Vous avez des questions ? N’hésitez pas à contacter votre Legal Advisor Securex à l’adresse myHR@securex.be.
Sources
- Code pénal social (notamment l’article 42/1), tel que modifié par la loi du 1er avril 2022, publiée au Moniteur belge du 28 avril 2022
- Exposé des motifs de la loi, disponible sur le site de la Chambre (document 55K2447)
