S'il agit de manière inconsidérée, sans rédiger d'écrit ou en dehors de tout cadre réglementé, l'employeur risque fort, en cas de contrôle, de se voir reprocher l'occupation d'un travailleur au noir. De plus, le futur candidat pourrait considérer qu'un contrat de travail verbal existe entre les parties et si l'employeur ne désire pas poursuivre la collaboration avec le candidat “testé”, il pourrait alors être condamné au paiement d'une indemnité compensatoire de préavis.
Vu l'absence de cadre légal, il convient de se référer à la jurisprudence, qui a dégagé les règles suivantes :
- Le test doit avoir une durée limitée. A ce propos, les points de vue des tribunaux divergent mais il est clair qu'il doit s'agir d'une période très courte, soit quelques heures au maximum.
- Les tests ne peuvent avoir qu'une utilité limitée pour l'employeur, c'est-à-dire qu'aucun avantage financier ne peut en résulter. En d'autres termes, l'épreuve peut être productive mais cette productivité doit demeurer aléatoire et ne doit pas constituer une activité rentable pour l'entreprise.
- Le test doit être non rémunéré dans le chef du candidat.
- L'écrit doit être rédigé de préférence avant l'exécution du travail et doit pouvoir être remis en cas de visite éventuelle du Contrôle des lois sociales.
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