Les inspecteurs peuvent dans l'exercice de leur mission réaliser des tests de discrimination en matière d'emploi, et ceci sous une identité d’emprunt. Ils ne doivent donc pas se justifier de leurs fonctions ou du fait que les constatations faites à cette occasion peuvent être utilisées pour l'exercice de la surveillance ou du contrôle.
En plus, les inspecteurs qui commettent dans ce cadre des infractions absolument nécessaires, sont exemptés de peine.
Tests de discrimination
Les tests de discrimination peuvent être réalisés par voie postale, électronique ou téléphonique et peuvent avoir les deux formes suivantes.
Le test de situation ou faux CV
Le premier test de discrimination est le "test de situation" et vise essentiellement à lutter contre les discriminations en matière d’embauche. Les inspecteurs pourront envoyer des paires de candidatures similaires ne variant que sur un seul critère qui est le critère potentiellement discriminant.
L’envoi de ces candidatures pourra se faire en réponse à une offre d’emploi ou à défaut de manière spontanée.
L’appel mystère
Le second test est ‘l’appel mystère’ qui consiste en la prise de contact avec un employeur en vue de vérifier qu’il n’accepte pas des demandes discriminantes venant d’un client potentiel.
Cet appel mystère sera employé prioritairement à l’égard des entreprises titres-services et des agences d’emploi relevant de la compétence de la Région de Bruxelles-Capitale.
Conditions
Le test de discrimination doit répondre à un certain nombre de conditions. Celles-ci ont été adaptées le 9 juillet 2023 [1].
Pas de provocation, ni d’excès
Il ne peut avoir un caractère provoquant et doit se borner à créer l'occasion de mettre à jour une pratique discriminante en reproduisant, sans excès, un processus d'embauche, de recrutement ou de mise à l'emploi dans laquelle une telle pratique est susceptible de se produire
Uniquement dans certaines situations
Le test de discrimination n'est réalisé que dans les cas suivants :
- A la suite d'une plainte ou d'un signalement
- Sur la base d'une suspicion raisonnable de pratiques susceptibles d'être qualifiées de discrimination au sein d'un employeur à la suite d'une enquête, de l'analyse de données sociales d'un employeur ou de la constatation par un inspecteur régional de l'emploi
- Sur la base d'une suspicion raisonnable de pratiques discriminatoires mises en lumière au niveau d'un secteur d'activité, notamment, par les résultats de l'étude académique ou d'études statistiques
- Sur la base d'une suspicion raisonnable de pratiques discriminatoires mise en lumière, notamment, à la suite des résultats de la comparaison des données sociales d'employeurs au sein d'un secteur d'activité avec celles de l'économie bruxelloise
Les tests de discrimination visés sous les deux derniers points qui précèdent ne sont réalisés qu'avec l'accord exprès et préalable de l'auditeur du travail ou du Procureur du Roi.
Les appels mystère peuvent-ils être utilisés comme preuve ?
Oui, à certaines conditions. Ces règles ont elles aussi été adaptées récemment [2].
En cas d'appel mystère réalisé par voie électronique ou téléphonique, l'enregistrement de la conversation réalisé à l'insu des autres participants à la conversation peut être utilisé à des fins probatoires pour autant :
- Qu'il ait été réalisé par les inspecteurs régionaux participant à la conversation
- Ou assistant à la conversation réalisée par le tiers qui se substitue à l’inspecteur régional
Test réalisé par un tiers
L'inspecteur régional de l'emploi peut en effet, pour la réalisation d'un test de discrimination, se faire substituer par un tiers qui ne fait pas partie de son service d’inspection lorsque la réalisation de ce test nécessite l'intervention d'une personne présentant une caractéristique particulière en lien avec l'un des motifs de discrimination.
Ce tiers est alors tenu au secret professionnel.
L’inspecteur social peut-il mentir pendant l’appel mystère ?
Oui, s’il le fait pour permettre de réaliser le test de discrimination.
En cas d’appel mystère, les articles du Code pénal en matière de faux en écriture, de faux informatique et de faux ‘téléphonique’ ne seront donc pas applicables lorsque des éléments fictifs sont introduits dans les candidatures rédigées dans le but de permettre la réalisation d'un test.
Exemple
L’inspectrice sociale rédige une fausse candidature dans laquelle elle mentionne par ailleurs son état de grossesse, qui ne correspond pas à la réalité.
Les faits punissables sont-ils autorisés en cas d’appel mystère ?
Oui, à nouveau, seulement à certaines conditions. Il est prévu que les inspecteurs bruxellois ne commettent pas d'infraction lorsque les faits punissables sont absolument nécessaires. Il en est de même des magistrats du ministère public qui autorisent, s'il y a lieu, ces tests, et des tiers mentionnés ci-dessus.
Conséquences
Le test de discrimination, s’il se révèle positif, est constitutif d’un fait permettant de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. C’est dans ce cadre que les inspecteurs régionaux de l’emploi devront procéder à des auditions.
Au cours de celles-ci, la personne auditionnée pourra être accompagnée de la personne de son choix.
Cette audition doit permettre à l’inspection, d’une part, d’entendre les moyens de défense de l’entreprise et donc de vérifier si la discrimination est réelle ou non, consciente ou inconsciente, et d’autre part, de jouer son rôle de sensibilisation et d’encadrement par le rappel de la règle.
À la suite du constat d’une infraction, l’inspection dispose d’un arsenal de mesures progressives qui peuvent consister en un simple rappel à la loi, un avertissement, un renvoi du dossier vers le pouvoir judiciaire (auditorat du travail), ainsi que le cas échéant, des amendes administratives.
Attention, une condamnation définitive d’une entreprise, au pénal ou au civil, pour des infractions à la législation contre la discrimination constitue un motif de recouvrement ou de non-liquidation des subventions en matière d’emploi et d’économie (remontant à 10 ans maximum).
Pour rappel, les travailleurs qui signalent une discrimination sont protégés contre le licenciement et les mesures de représailles. Vous en saurez plus en consultant nos informations sur la protection offerte par les lois anti-discrimination.
[1] [2] Ordonnance du 1er juin 2023 portant modification de diverses dispositions visant à lutter contre les discriminations en matière d'emploi.