Principieel verbod
Wanneer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten, heeft dit tot gevolg dat een werknemer tegen betaling van loon arbeid verricht onder het gezag van een werkgever. Dit gezag houdt in dat de werkgever leiding en toezicht uitoefent over de werknemer, aan wie hij instructies geeft over het uit te voeren werk. Dit werkgeversgezag kan in principe niet overgedragen worden.
De activiteit waarbij een onderneming of natuurlijke persoon de in dienst genomen werknemers ter beschikking stelt van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal door de werkgever wordt uitgeoefend, is dan ook verboden.
De notie "uitoefenen van gezag" is dus doorslaggevend om te bepalen of er al dan niet sprake is van een terbeschikkingstelling.
Begrip “uitoefening van gezag”
De “uitoefening van gezag” houdt de bevoegdheid in van de werkgever om bevelen en instructies te geven omtrent het uit te oefenen werk. Het houdt eveneens de bevoegdheid in leiding te geven aan en toezicht te houden op de werknemer. Het is hierbij niet noodzakelijk om deze bevoegdheid op een effectieve en permanente wijze uit te oefenen.
Het uitoefenen van werkgeversgezag is een zeer ruim en eerder vaag begrip, wat in de praktijk aanleiding geeft tot discussies. Er bestaat immers geen wettelijke definitie van wat juist onder de uitoefening van werkgeversgezag moet worden verstaan. In 2002 werd wel in de wet opgenomen wat niet onder gezagsuitoefening moet worden verstaan, maar omdat deze versoepeling van de wet tot misbruiken leidde, werd de wetgeving weer aangescherpt en werden strikte voorwaarden toegevoegd.
Geen uitoefening van gezag
De wet bepaalt uitdrukkelijk dat het naleven door de gebruikende onderneming van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk niet beschouwd worden als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde.
De bedoeling hiervan is dat de tewerkstelling bij de gebruikende onderneming op een veilige manier kan verlopen. Zo mag de gebruikende onderneming een werknemer van een andere werkgever verplichten om een helm op te zetten op de werf. Het geven van deze instructie zal niet als de uitoefening van werkgeversgezag beschouwd worden en dus niet tot een verboden terbeschikkingstelling leiden.
Daarnaast laat de wet ook toe dat er bepaalde andere instructies aan de werknemer worden gegeven in het kader van de uitvoering van de overeenkomst tussen de werkgever en de gebruikende onderneming, voor zover de volgende cumulatieve voorwaarden vervuld zijn:
- De instructies gegeven door de derde aan de werknemers van de werkgever moeten kaderen in de uitvoering van een geschreven (aannemings)overeenkomst tussen de derde en de werkgever over een bepaalde opdracht/project.
- Deze overeenkomst moet uitdrukkelijk en gedetailleerd bepalen welke instructies precies door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever. Bovendien moeten de instructies gericht zijn op het correct uitvoeren van een bepaalde opdracht of project.
- Dit instructierecht van de derde mag het werkgeversgezag op geen enkele wijze uithollen (bijvoorbeeld geen instructies over het opnemen van vakantie, de melding van een ziekte,...).
- De feitelijke uitvoering van deze overeenkomst tussen de derde en de werkgever moet volledig overeenstemmen met de uitdrukkelijke bepalingen van voormelde geschreven overeenkomst
In de memorie van toelichting van de wet wordt wel verduidelijkt dat het mogelijk is de overeenkomst aan te passen of aan te vullen, wanneer bijvoorbeeld in de praktijk blijkt dat de werknemer bij de uitvoering van zijn taak andere aan de opdracht gerelateerde instructies zou moeten kunnen krijgen dan deze die in de overeenkomst vermeld zijn.
Wel uitoefening van gezag
De wet stelt uitdrukkelijk dat er wel sprake is van de uitoefening van gezag als er instructies gegeven worden:
- Ofwel zonder dat er tussen de gebruikende onderneming en de werkgever een geschreven overeenkomst bestaat
- Ofwel wanneer de tussen gebruikende onderneming en de werkgever gesloten overeenkomst niet voldoet aan de hierboven vermelde cumulatieve voorwaarden
- Ofwel wanneer de feitelijke uitvoering van de overeenkomst niet overeenstemt met de in de overeenkomst opgenomen uitdrukkelijke bepalingen
Daarnaast wordt algemeen aangenomen dat de volgende zaken als de uitoefening van gezag beschouwd worden en met andere woorden niet mogen worden overgedragen aan de gebruiker:
- De aanwerving van een werknemer
- De aanvraag – zo nodig – van een arbeidsvergunning
- De onderhandelingen over het loonpakket van de werknemer
- De carrièreplanning van een werknemer en onderhandelingen over een promotie
- De uitbetaling van het loon
- De betaling en inhouding van de RSZ-bijdragen
- De vaststelling van de aard van de werkzaamheden
- De vaststelling van de arbeidsvoorwaarden (met uitzondering van de arbeidsvoorwaarden inzake de uitvoering van het overeengekomen werk die wel kunnen overgedragen worden aan een derde)
- De vaststelling van de schorsing van de arbeidsovereenkomst
- De beslissing tot beëindiging van het contract
- De eventuele sancties die opgelegd kunnen worden aan een werknemer
Uitoefenen van gezag - een feitenkwestie
In geval van discussie is de aanwezigheid van een gezagsverhouding een feitenkwestie die afhankelijk is van de soevereine beoordelingsmacht van een rechtbank.
Bij het nagaan van de gezagsverhouding zal de rechter zich nooit laten leiden door één enkel element, maar zal hij rekening houden met de verschillende feitelijke elementen van een dossier om te beslissen of er al dan niet een gezagsverhouding tot stand is gekomen.
Hoe meer van onderstaande elementen zich in de praktijk voordoen, hoe waarschijnlijker het is dat een rechter zal oordelen dat er sprake is van een - in principe- verboden terbeschikkingstelling.
Hierbij werden tot nog toe de hiernavolgende feitelijke elementen in hoofdzaak in overweging genomen:
- Het werken volgens de arbeidsduur en op exact dezelfde tijdstippen als de overige werknemers binnen de onderneming
- Het uitbetalen van een vast loon door de gebruiker
- De selectie van de werknemers en het bepalen van hun loon door de gebruiker
- De verplichting tot het bijwonen van vergaderingen, opleidingen of meetings samen met het personeel van de gebruiker
- De verplichting te punten met dezelfde badges als het personeel van de gebruiker
- Dezelfde toegang tot alle lokalen van de werkplaats, zelfs waar er geen werkzaamheden moeten worden uitgevoerd
- Het dragen van dezelfde werkkledij (met naam en logo van gebruiker)
- De verplichting vakantie aan te vragen en ziekte te melden aan de gebruiker
- Het verplicht rapporteren over geleverde werkzaamheden aan de gebruiker
- Het gebruik maken van de infrastructuur van de onderneming (vb. bedrijfsrestaurant, douches,...)
- Naamkaartjes met de naam van de onderneming, zelfde structuur van mailadres, eigen kantoor
- Deelname aan personeelsfeestjes, opname in organogram van de gebruiker enz …
De verstrenging van de wet leidt er toe dat de rechtbanken voortaan in de eerste plaats moeten nagaan of er tussen de gebruikende onderneming en de werkgever een geldige overeenkomst gesloten werd en, als dat het geval is, of de feitelijke uitvoering van de overeenkomst overeenstemt met wat er in de overeenkomst opgenomen werd.
Waarschuwing
Bepaalde werkgeversorganisaties waarschuwen geregeld tegen de frauduleuze praktijken van verboden terbeschikkingstelling en sociale dumping door bepaalde ondernemingen. Deze ondernemingen sturen bijvoorbeeld mails waarin ze formules voorstellen om uw kosten te verminderen en uw omzet te verhogen… Je bent dus maar beter waakzaam als er abnormaal lage prijzen geboden worden.