Er moet een band van ondergeschiktheid tussen de partijen bestaan
Het bewijs van een band van ondergeschiktheid is niet makkelijk te leveren. De rechtbanken houden bij hun beoordeling doorgaans rekening met een aantal tekenen die op het bestaan van een dergelijke band kunnen wijzen. Zo zijn er de verplichting verslagen te bezorgen, de mogelijkheid duidelijke instructies over het te bezoeken cliënteel te geven en over de werkwijze, de waarborg van een loon voor de feestdagen, vakantiegeld of gewaarborgd loon in geval van arbeidsongeschiktheid, de verplichting afwezigheden te rechtvaardigen…
Indien er geen band van ondergeschiktheid aangetoond wordt, maar de activiteit toch hoofdzakelijk uit commerciële vertegenwoordiging bestaat, zal deze vertegenwoordiger eerder de bescherming op basis van de wet betreffende de zelfstandige handelsagent[1] genieten.
De overeenkomst moet de handelsvertegenwoordiging tot voornaamste, maar niet noodzakelijk uitsluitend doel hebben
Het statuut van handelsvertegenwoordiger zal dus niet van toepassing zijn op de bediende die occasioneel, naast de andere prestaties die hij voor dezelfde werkgever levert, taken van handelsvertegenwoordiging verricht.
Om na te gaan welke prestaties de hoofdactiviteit van de weknemer uitmaken, houdt de rechtsleer rekening met de volgende elementen:
- De tijd besteed aan de verschillende activiteiten
- Het belang van de commissielonen
- Het aantal klanten
Alle elementen in de definitie van handelsvertegenwoordiging moeten gelijktijdig in de arbeidsrelatie aanwezig zijn
Het gaat hier met name om:
Bezoek en prospectie van cliënteel
De meerderheid van de rechtspraak oordeelt dat het rechtstreeks contact met de klanten, buiten de lokalen van de onderneming de activiteit van de vertegenwoordiger kenmerkt. De prospectie moet ruim begrepen worden en dekt onder meer het opsporen van nieuwe klanten, de prospectie bij klanten die aan reclameaanbiedingen gevolg gegeven hebben of die op een door de opdrachtgever opgemaakte lijst voorkomen, het onderhoud van het reeds bestaande cliënteel, de prospectie bij bestaande klanten opdat zij nieuwe producten of producten waarvoor zij nog geen klant zijn, zouden kopen, enz.
Het opgespoorde en bezochte cliënteel moet in een ruime betekenis begrepen worden. Het kan om particulieren, groot- of kleinhandelaars gaan.
Onderhandeling over of sluiten van zaken
Naast de voorstelling van de producten moet de onderhandelaar de bevoegdheid hebben de modaliteiten van de te sluiten zaken te bespreken of orders op te nemen, ook al moeten de onderhandelingen niet noodzakelijk tot het realiseren van de zaak leiden.
Rekening houdend met deze elementen kunnen onder meer de volgende personen volgens de rechtsleer niet als handelsvertegenwoordigers beschouwd worden:
- De medisch afgevaardigde die farmaceutische producten aan de geneesheren voorstelt om hen ertoe aan te zetten deze producten aan hun patiënten voor te schrijven, voor zover hij geen enkele bevoegdheid heeft om met hen te onderhandelen of zaken af te sluiten
- De werknemer die zijn activiteit in de ondernemingszetel zelf uitoefent en die uitsluitend telefonisch contact met de klanten heeft (bijvoorbeeld televerkopers)
- De werknemer die belast is met de promotie en publiciteit van de producten van de onderneming
- De verkoopspromotor die de promotie voor een product voert bij detailhandelaars en die hen aanspoort het te kopen – via een groothandelaar – bij de firma waarvoor hij werkt
- De ijsventer die in de straten ijsjes verkoopt aan de mensen die passeren
- De bediende die belast is met de leiding en de surveillance van de prospectie van de handelsvertegenwoordiging
- De sales manager wiens activiteit bestaat uit het leiden en controleren van een groep vertegenwoordigers
- De werknemer die het cliënteel op handelsbeurzen ontmoet[2]
- De werknemer die verkopers van huishoudtoestellen en garagehouders moet overtuigen aan hun klanten een uitbreiding van hun garantie aan te bieden[3]
Opmerking : hoewel de Nederlandstalige tekst van de arbeidsovereenkomstenwet over “onderhandelen over en sluiten van zaken” spreekt, is de correcte tekst de Franstalige versie, waarin het woord "ou" (of) gebruikt wordt.
[1] Wet van 13 april 1995, Belgisch Staatsblad van 2 juni 1995.
[2] Lees met name het arrest van de Arbeidsrechtbank van Brussel van 7 december 2012.
[3] Arrest van 24 juli 2012 van het Arbeidshof van Luik. In casu trad de werknemer immers slechts als tussenpersoon op.