Volgens een arrest van het Hof van Cassatie van 2 mei 1988 kan enkel de werknemer (arbeider of bediende) de nietigheid van het concurrentiebeding inroepen. De werknemer heeft dus de keuze:
- Ofwel de nietigheid van de clausule inroepen. Het beding wordt dan niet toegepast en de werknemer heeft dan de mogelijkheid om zijn ex-werkgever concurrentie aan te doen.
- Ofwel de nietigheid van de clausule niet inroepen, indien hij pertinent zeker weet dat hij niet bij een concurrent zal gaan werken. Hij zal dan aanspraak kunnen maken op de verplichte compensatoire vergoeding.
De werknemer hoeft deze nietigheid niet onmiddellijk bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in te roepen. Hij kan dit ook pas doen op het moment dat hij door zijn ex-werkgever aangesproken wordt wegens de niet-naleving van het (niet-geldige) concurrentiebeding.
De werknemer die zijn ex-werkgever concurrentie aandoet, kan uiteraard geen aanspraak meer maken op de compensatoire vergoeding.
De werkgever daarentegen heeft geen enkele keuze. Hij heeft er dus alle baat bij aan het beding te verzaken binnen de wettelijke termijn. Indien hij dit niet doet, riskeert hij een forfaitaire vergoeding te moeten betalen terwijl de werknemer niet naar de concurrentie gaat.
Wij raden jou dan ook aan uiterst voorzichtig te zijn wanneer je besluit een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen enkel en alleen als afschrikmiddel, zelfs als het niet geldig is. Vergeet nooit om er binnen de wettelijke termijn aan te verzaken. Anders riskeer je een forfaitaire vergoeding te moeten betalen terwijl de werknemer jou geen concurrentie aandoet.
Ter herinnering, het is niet nodig aan het concurrentiebeding te verzaken indien het om een handelsvertegenwoordiger gaat, aangezien de wet in dit geval niet voorziet dat er een compensatoire vergoeding betaald moet worden.