Dans ce cadre, l'article 42/1 du Code pénal social prévoit une exception à l'obligation qu'ont les inspecteurs sociaux de présenter leur titre de légitimation et de communiquer leur qualité.
Cadre légal très strict
Pour intégrer les 'gardes-fous' nécessaires au respect des principes fondamentaux, une série de conditions doivent être cumulativement remplies avant de pouvoir avoir recours au mystery shopping :
- Lois anti-discrimination : pour les raisons que nous avons exposées ci-dessus, les inspecteurs sociaux ne sont autorisés à utiliser cette compétence qu’en vue de la surveillance du respect des lois anti-discrimination (et de leurs arrêtés d'exécution) dans le domaine du droit du travail :
- la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination
- la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes
- la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie
- Indications objectives de discrimination : les inspecteurs ne peuvent approcher une entreprise en se présentant comme un client ou un travailleur potentiel :
- qu'en présence d'indications objectives de discrimination
- ou à la suite d’une plainte étayée ou d’un signalement
- ou sur la base de résultats de datamining et de datamatching. Le "datamining" consiste à rechercher, de façon ponctuelle, des liens dans des collectes de données afin d'établir des profils pour des recherches plus approfondies. Le "datamatching" est, comme son nom l'indique, la comparaison l'un avec l'autre de deux sets de données rassemblées[2].
Les indications de discrimination ne doivent plus obligatoirement, comme c’était le cas à l’origine, être soutenues par le datatiming/datamatching.
- Accord préalable et écrit : le mystery shopping n'est autorisé qu'après l'accord préalable et écrit de l'auditeur du travail ou du procureur du Roi. Cet accord doit aussi être donné par rapport aux faits punissables commis par l'inspecteur social (voyez ci-dessous)
- Uniquement si nécessaire : la pratique du mystery shopping ne peut, enfin, être utilisée que si elle est nécessaire à l’exercice de la surveillance en vue de pouvoir constater les conditions réelles qui s’appliquent aux clients ou aux travailleurs potentiels. Il est donc requis que les faits ne puissent être constatés via une des autres compétences des inspecteurs sociaux
Faits punissables : uniquement en cas d'absolue nécessité et moyennant accord préalable
Les inspecteurs ne peuvent pas commettre de faits punissables dans le cadre de leur enquête sur les pratiques discriminatoires. Ne commettent cependant pas d’infraction, les inspecteurs qui, dans le cadre de leur mission ou en vue de garantir leur sécurité, commettent des faits punissables :
- Absolument nécessaires
- Avec l'accord exprès et préalable de l'auditeur du travail ou du procureur du Roi
- Et proportionnels à l'objectif visé
Interdiction absolue de provocation
Les actes de provocation, qui consisteraient, dans le chef de l'inspecteur social, à provoquer un comportement discriminatoire, sont interdits dans tous les cas.
Rapport
Enfin, toutes les actions entreprises lors du mystery shopping et leurs résultats doivent être consignés dans un rapport et communiqués à l'auditeur du travail ou au procureur du Roi.
Recours à des tiers
Depuis le 8 mai 2022, le Code pénal social a été complété pour introduire la possibilité de recourir à des tiers dans l’application des tests de discrimination.
En effet, pour imiter les situations de pratique courante, il faut utiliser d’autres méthodes de test, plus actives, pour lesquelles l’inspection doit pouvoir faire appel à des tiers (pour envoyer des CV, etc.).
[1] Contrairement à ce qui est prévu pour la plupart des infractions de droit pénal social.
[2] Ces définitions sont insérées à l'article 16 du Code pénal social.