Un lien de subordination doit exister entre les parties
La preuve d'un lien de subordination n'est pas une chose facile à établir. Dans leur appréciation, les tribunaux tiendront généralement compte d'une série d'indices révélateurs de l'existence d'un tel lien, comme l'obligation de remettre des rapports, la possibilité de donner des instructions précises relatives à la clientèle à visiter et à la conduite du travail, la garantie d'une rémunération pour les jours fériés, d'un pécule de vacances ou d'un salaire garanti en cas d'incapacité de travail, l'obligation de justifier ses absences...
Si l'absence de lien de subordination est démontrée mais que l'activité se rapporte quand même principalement à la représentation commerciale, l'agent se verra plutôt reconnaître la protection prévue par la loi relative à l'agent commercial autonome[1].
Le contrat doit avoir pour objet principal mais pas nécessairement exclusif la représentation commerciale
Ce statut ne s'appliquera donc pas à l'employé qui effectue des tâches de représentation commerciale de manière occasionnelle à côté d'autres activités pour le même employeur.
Pour apprécier le caractère principal de l'occupation, la jurisprudence prend en compte les critères suivants :
- Le temps consacré aux différentes activités
- L'importance des commissions
- Le nombre de clients
Tous les éléments constitutifs de la représentation commerciale doivent être présents simultanément dans la relation de travail
Ces éléments sont les suivants :
La visite et la prospection de clientèle
Une jurisprudence majoritaire estime que c'est le contact direct avec la clientèle, en dehors des locaux de l'entreprise, qui caractérise l'activité du représentant. Par ailleurs, la prospection doit être entendue dans un sens large et couvre notamment la recherche de nouveaux clients, la prospection de la clientèle qui a donné suite à des offres publicitaires ou qui figure sur une liste établie par le commettant, l'entretien de la clientèle déjà acquise au commettant, la prospection de la clientèle existante afin qu'elle acquière de nouveaux produits pour lesquels elle n'était pas encore cliente…
La clientèle prospectée et visitée doit être entendue dans un sens large. Il peut s'agir de particuliers, de commerçants, de grossistes, de détaillants.
La négociation ou la conclusion d'affaires
Au-delà de la présentation des produits, le démarcheur doit avoir le pouvoir de discuter les modalités de l'opération à conclure et de prendre les commandes, même si les négociations ne doivent pas impérativement déboucher sur la conclusion de l'affaire.
Compte tenu des éléments précités, ne peuvent pas être considérés, au regard de la jurisprudence, comme des représentants de commerce notamment :
- Le délégué médical chargé de faire connaître des produits pharmaceutiques aux médecins dans le but de les amener à prescrire ces produits à leurs patients, dans la mesure où il n'a aucun pouvoir de négociation ou de conclusion d'affaires avec ceux-ci
- Le travailleur qui exerce son activité au siège même de l'entreprise et dont tous les contacts avec la clientèle se font par téléphone (par exemple, les télévendeurs)
- Le travailleur qui est chargé de la promotion et de la publicité des produits de l'entreprise
- Le promoteur de vente qui fait la promotion d'un produit auprès des détaillants et qui les incite à les acheter – via un grossiste – à l'entreprise pour laquelle il travaille
- Le marchand de glaces qui circule dans les rues pour vendre des glaces aux passants qui s'arrêtent
- L'employé chargé de diriger et de surveiller la prospection de représentation commerciale
- Le "sales manager" dont l'activité consiste à animer, diriger et contrôler une équipe de représentants
- Le travailleur qui rencontre la clientèle lors de foires commerciales[2]
- L'employé chargé de convaincre des vendeurs d'appareils ménagers ou des gérants de garage afin qu'ils proposent à leur clientèle une extension de leur garantie[3]
[1] Loi du 3 avril 1995, Moniteur belge du 2 juin 1995.
[2] Voyez notamment l'arrêt de la Cour du travail de Bruxelles du 7 décembre 2012.
[3] Arrêt du 24 juillet 2012 de la Cour du travail de Liège. Dans ce cas, l'employé n'était en effet qu'un intermédiaire.