Salarié ou indépendant ? Le mécanisme des critères

Lisez d'abord ceci…

Déterminer si une personne a le statut de salarié ou d'indépendant a toujours été une question très délicate. D'où une jurisprudence abondante sur le sujet.

Jusqu'en 2002, les tribunaux prenaient en compte, avant tout, la situation de fait et non le statut choisi par les parties.

Un arrêt de la Cour de Cassation du 23 décembre 2002 a opéré un revirement des tendances en cette matière, en mettant la priorité sur la qualification donnée par les parties. Une méthode indiciaire permettait de voir si cette qualification se vérifiait sur le terrain. Si trop d'éléments contraires étaient présents, la qualification donnée par les parties pouvait être rejetée. Le lien d'autorité se traduisait avant tout par une subordination juridique et non une dépendance économique. Cependant les situations 'limites' restaient nombreuses et la fraude sociale beaucoup trop fréquente.

Pour cette raison, le législateur a adopté une réglementation sur la nature des relations de travail qui s'appuie sur la tendance jurisprudentielle née de l'arrêt de 2002 et tente d'apporter un éclairage sur les trop nombreuses zones d’ombre en la matière. Afin de faciliter la preuve de l'existence d'un lien de subordination, deux mécanismes ont été instaurés :

• Le mécanisme des critères dont il est question ci-dessous
• Le mécanisme de la présomption réfragable dans des secteurs bien spécifiques dont il est question sous Salarié ou indépendant - Le mécanisme de la présomption

Enfin, une commission administrative de règlement de la relation de travail a été mise en place.

Quelques définitions

La loi sur la nature des relations de travail donne les définitions suivantes :

• La relation de travail est la collaboration professionnelle portant sur la prestation de travail par une partie en qualité soit de travailleur salarié soit de travailleur indépendant
• Le travailleur salarié est la personne qui s'engage, dans un contrat de travail, à fournir contre rémunération un travail sous l’autorité de l'autre partie au contrat, l'employeur
• Le travailleur indépendant est la personne physique qui exerce une activité professionnelle en dehors d'un lien d'autorité et qui n'est pas engagée dans les liens d'un statut

On peut en déduire que le "faux indépendant" est la personne qui, à tort, a été déclarée comme indépendant auprès des institutions de sécurité sociale (de sa propre initiative ou à l’initiative du donneur d’ordre), alors que cette personne relève plutôt du régime salarié.

Remarque: L'intérêt d'être un "faux indépendant" est d'échapper aux cotisations de sécurité sociale beaucoup plus lourdes du régime salarié et d'éviter les règles souvent contraignantes du droit du travail et de la sécurité sociale. A contrario, l'intérêt d'être un faux salarié est de profiter des prestations sociales de ce régime, en général plus généreuses que celles prévues par le régime indépendant.

Salarié ou indépendant, peut-on choisir ?

Principe : le libre choix

L'article 331 de la loi sur la nature des relations de travail consacre un principe incontournable : l'autonomie de la volonté[1]. Les parties choisissent librement la nature de leur relation de travail[2]. Elles décident donc ensemble si le contrat qui les lie sera un contrat de travail (salarié) ou un contrat d'entreprise (collaboration indépendante). L'exécution effective et concrète de ce contrat doit, bien entendu, correspondre à la qualification que les parties ont choisie. Autrement dit, la qualification choisie doit coller à la réalité. Si ce n'est pas le cas, la priorité sera donnée à la qualification qui correspond à l'exercice effectif de la relation de travail.

Conditions de la requalification

Il y aura requalification de la relation de travail et application du régime de sécurité sociale correspondant :

• Soit lorsque l'exécution de la relation de travail laisse apparaître la réunion d'un nombre suffisant d'éléments incompatibles avec la qualification donnée par les parties à la relation de travail 
• Soit lorsque la qualification donnée par les parties à la relation de travail ne correspond pas à la nature de la relation de travail présumée et que cette présomption n'est pas renversée (voyez nos explications sous le mécanisme de présomption)

Attention ! La requalification ne peut jamais aller à l'encontre de dispositions légales et réglementaires existantes.

Mécanismes établis par la loi pour garantir une plus grande sécurité juridique

La loi :

• Définit quatre critères généraux non exhaustifs permettant d'apprécier l'existence ou l'absence d'un lien d'autorité. Ces critères généraux peuvent être complétés, au niveau sectoriel, par des critères spécifiques.
• Etablit pour des secteurs bien spécifiques une présomption réfragable concernant la nature de la relation de travail et donne à ces secteurs la possibilité d'établir des critères qui leur correspondent vraiment. 
• Instaure un volet préventif par le biais de la commission administrative de règlement de la relation sociale (dite aussi "commission de ruling social")

4 critères généraux

Critères généraux

S'appuyant sur une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la loi définit quatre critères généraux pertinents permettant d’apprécier l’existence ou l’absence du lien d’autorité. Il s’agit d’une liste non exhaustive qui permet de se forger une conviction par rapport à l’appréciation de la nature de la relation de travail. Cette souplesse est nécessaire compte tenu de la réalité du terrain, de la diversité des professions, des particularités spécifiques de chaque secteur et de l’évolution incontournable des relations de travail. Ces quatre critères, qui traduisent une subordination juridique, sont les suivants :

• La volonté des parties telle qu’exprimée dans leur convention (dans l'ensemble de l'accord et pas seulement dans l'intitulé)[3], pour autant que cette dernière ne contrevienne pas à l’ordre public, aux bonnes mœurs et aux lois impératives et qu'elle corresponde à l'exécution effective de la relation de travail. Dans l’hypothèse des contrats verbaux, c’est l’analyse de la relation contractuelle factuelle sur la base des autres critères généraux qui permet de vérifier la réalité du lien de subordination.
• La liberté ou non d’organiser le temps de travail appréciée en tenant compte du cas d'espèce 
• La liberté ou non d’organiser le travail évaluée dans la mesure où le travailleur indépendant assume une obligation de résultat 
• La possibilité d’exercer un contrôle hiérarchique

Critères non pertinents

Si l’analyse de ces quatre critères permet de requalifier une relation de travail, l’appréciation doit néanmoins se faire en considération des contraintes inhérentes à l’exercice d’une profession, lorsque ces contraintes sont imposées par ou en vertu d’une loi. On peut citer, à titre d’exemple, que le respect d'un horaire précis des tournées auprès des patients est une contrainte inhérente à l'exercice de la profession d'infirmière, qui ne peut manifestement être prise en considération pour apprécier la nature de la relation de travail (Trib. Trav. Liège, 7 mai 2008).

On peut également citer, à titre d’exemple, qu’il n’y a pas de lien de subordination entre un interprète assermenté qui exerce à la demande des autorités judiciaires et le SPF Justice. Les obligations de l'interprète assermenté sont inhérentes à l'exercice de la profession et sont imposées par ou en vertu de la loi, elles ne peuvent donc pas être prises en considération pour qualifier la relation de travail (C. Trav. Bruxelles, 8 septembre 2017).

Par ailleurs, certains éléments pris isolément sont sans incidence pour apprécier l’existence ou l’absence du lien d’autorité :

• L’intitulé de la convention 
• L’inscription auprès d’un organisme de sécurité sociale (ONSS, INASTI, etc…) 
• L'inscription auprès de la Banque-carrefour des entreprises 
• L'inscription auprès de l’administration de la TVA 
• La manière dont les revenus sont déclarés à l’administration fiscale.

S’ils sont joints à d’autres, ces éléments peuvent constituer un indice de la volonté des parties, mais ils ne doivent pas être considérés comme déterminants.

Une liste de critères spécifiques

Principe

Les quatre critères généraux peuvent s'avérer insuffisants.

C'est pourquoi la loi prévoit la possibilité d'établir, par arrêté royal, une liste de critères spécifiques propres à un ou plusieurs secteurs, à une ou plusieurs (catégories de) professions ou à une ou plusieurs activités professionnelles,pour compléter ces critères généraux[4].

A titre d'exemple, cette liste de critères spécifiques peut comporter notamment des éléments d'ordre socio-économique et/ou juridique concernant :

• La responsabilité et le pouvoir de décision sur les moyens financiers afin de maintenir la rentabilité de l'entreprise 
• La garantie de paiement périodique d'une rémunération 
• L'investissement personnel et substantiel dans l'entreprise avec du capital propre et la participation personnelle et substantielle dans les gains et pertes de l'entreprise 
• La possibilité d'engager du personnel ou de se faire remplacer 
• Le fait de se présenter comme une entreprise à l'égard du cocontractant et des tiers 
• Le fait de travailler dans ses propres locaux et/ou avec du matériel propre.

Ces critères spécifiques ne peuvent consister qu'en des éléments relatifs à la présence ou à l'absence d'un lien d'autorité. Ils peuvent compléter les quatre critères généraux. Ils ne peuvent en aucun cas y déroger.

En cas de concours entre des critères par secteur, par profession, et/ou par catégorie de professions, les derniers cités priment sur les précédents.

Procédure à respecter pour établir ces critères spécifiques

Le gouvernement ne peut établir ces critères spécifiques qu'après avoir pris l'avis des organes suivants :

• Le Comité de direction du bureau fédéral d'orientation du Service d'information et de recherche sociale
• Les commissions ou sous-commissions paritaires compétentes ou le Conseil National du Travail (CNT) si plusieurs commissions paritaires sont compétentes ou à défaut de (sous)-commission paritaire compétente ou effective ;
• Le Conseil supérieur des Indépendants et des PME, après avoir consulté les secteurs et professions concernés et s'il existe, l'ordre et l'institut professionnel établi par la loi pour la profession concernée.

Ces organes ont quatre mois pour répondre à la demande d'avis des ministres compétents (Classes moyennes et statut social des travailleurs indépendants, Emploi et Affaires sociales).

A défaut d'avis conforme et unanime dans le délai imparti, le gouvernement ne pourra établir de critères spécifiques pour le ou les secteurs, le ou les (catégories de) professions ou la ou les activités professionnelles que par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres.

Les ministres peuvent demander à ces organes de donner leur avis soit de leur propre initiative, soit à la demande des (sous)-commissions paritaires compétentes, du CNT, du Conseil supérieur des Indépendants et des PME ou des organisations qui y sont représentées.

S'ils reçoivent plusieurs demandes d'avis en même temps, ils établissent un calendrier pour l'introduction des demandes d'avis.

Une présomption de l'existence d'un lien de subordination

La loi a mis en place un mécanisme de présomption réfragable de l'existence d'un lien de subordination entre les parties. Cette présomption ne s'applique qu'à certains secteurs bien spécifiques. Il s'agit de quatre secteurs visés par la loi et qui en avaient fait la demande. D'autres secteurs pourront se joindre à la liste en respectant une procédure fixée par la loi) et si un certain nombre de critères sont établis.  

La commission administrative de règlement de la relation de travail

Composition

La commission administrative de règlement de la relation de travail est constituée de plusieurs chambres.

Chaque chambre est composée d'un nombre égal de membres désignés :

• Sur proposition du ministre des Classes moyennes parmi le personnel de son administration ou de l'INASTI d'une part, et
• Sur proposition du ministre des Affaires sociales et de l'Emploi parmi le personnel de leurs administrations ou de l'ONSS d'autre part

Il ne peut s'agir de fonctionnaires de ces administrations (Classes moyennes, Affaires sociales et Emploi).

Chaque chambre est présidée par un magistrat professionnel nommé au sein d'une juridiction du travail visée à l'article 81 ou 103 du Code Judiciaire. Un président suppléant est également nommé au sein d'une juridiction du travail. Il n'a pas de fonctions permanentes et est nommé pour remplacer momentanément les présidents empêchés.

Le gouvernement nomme les membres des Chambres. Il détermine la composition et le fonctionnement de la commission administrative.

La commission peut décider d'entendre des experts du ou des secteurs concernés ou de la ou des professions concernées, et des experts d'une autre institution publique concernée.

Rôle de la commission administrative

Les chambres de la commission administrative ont pour tâche de donner des avis ou de rendre des décisions relatives à la qualification d'une relation de travail déterminée. Elles interviennent donc au niveau des cas particuliers et ont un rôle de ruling social. Ces décisions sont rendues au cas par cas.

Ces avis peuvent être donnés ou ces décisions peuvent être rendues :

• A l'initiative conjointe des parties à une relation de travail, qui en font ensemble la demande directement à la commission administrative:
  • Soit préalablement au début de la relation de travail
  • Soit dans un délai d'un an à partir du début de la relation de travail
  • Soit dans un délai d'un an à compter du nouvel élément de nature à reconsidérer la nature de la relation de travail soit dans un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur de l'article 337/3 ( (présomption pour les plateformes numériques) ou de l'arrêté royal visé aux articles 334 (critères spécifiques liés à un secteur), 337/1 ou 337/2 (présomption concernant la nature la la relation de travail), pour autant qu'il soit applicable à la relation de travail concernée
• A l'initiative d'une seule partie à la relation de travail, et qui en fait la demande directement à la commission administrative:
  • Soit préalablement au début de la relation de travail
  • Soit dans un délai d'un an à partir du début de la relation de travail
  • Soit dans un délai d'un an à compter du nouvel élément de nature à reconsidérer la nature de la relation de travail

Les caisses d'assurances sociales ainsi que les secrétariats sociaux informent utilement chacune des parties à une relation de travail des dispositions relatives à la nature de la relation de travail.

Cas où aucune décision ne peut être rendue

Aucune décision ne peut être rendue :

• Lorsqu'au moment de l'introduction de la demande, les services compétents des institutions de sécurité sociale ont ouvert une enquête ou une instruction pénale a été ouverte concernant la nature de la relation de travail 
• Lorsqu'une juridiction du travail a déjà été saisie ou s'est déjà prononcée sur la nature de la relation de travail 

Avis

Les avis ne lient pas les institutions représentées au sein de la commission administrative ainsi que les caisses d'assurances sociales.  

En cas de demande d'avis, la procédure devant la commission administrative n'est pas contradictoire. En cas de demande d'avis par une partie, si la commission administrative, dans son avis, qualifie la relation de travail différemment de la qualification juridique choisie par les parties, cette partie notifie cet avis à l'autre partie de la relation de travail dans un délai de 30 jours par lettre recommandée ou par tout autre moyen de notification déterminé par le arrêté royal.

Décisions 

Par dérogation aux délais prévus ci-dessus, les décisions peuvent également être rendues à l'initiative de la partie qui s'est vue notifiée un avis de la commission sur la base de l'article 338/1, alinéa 2 (demande d'avis par une partie), et qui en fait la demande dans un délai d'un an à partir du jour de la notification de l'avis, ou à l'initiative des parties ensemble dans le même délai.  

En cas de saisine de la commission administrative dans ce cadre et lorsque la demande n'est pas manifestement irrecevable, l'autre partie est appelée à la cause afin que la procédure devant la commission soit contradictoire.  

En vue de donner une certaine publicité, et le cas échéant, de donner aux personnes concernées travaillant pour la même entreprise et dans les mêmes conditions, la possibilité de regrouper les demandes connexes afin qu'elles soient examinées ensemble, la commission administrative informe le Conseil national de travail des demandes de décisions. Seuls sont renseignés le nom de l'entreprise ainsi que les éléments de fait pertinents nécessaires à la détermination de la relation de travail.

Lorsque plusieurs personnes travaillent pour la même entreprise et dans les mêmes conditions, la commission administrative peut décider que plusieurs demandes de décision sont traitées ensemble. Dans ce cas, la commission administrative informe immédiatement les parties concernées de la demande ou des demandes de jonctions.

Toute partie à la relation de travail peut communiquer des arguments contre ou en faveur de la jonction de demandes à la commission administrative. En cas de jonction de demandes, la commission administrative en communique la motivation aux parties concernées au plus tard deux mois après l'introduction de la demande. En cas de jonction de demandes, la commission administrative prend une décision individuelle pour chaque demande distincte. Enfin, la commission administrative adresse aux institutions représentées au sein de la commission administrative sa décision dans un délai d'un mois suivant à la notification de la décision aux parties concernées.

Les décisions lient les institutions représentées au sein de la commission administrative ainsi que les Caisses d'assurances sociales (donc l'ONSS, l'INASTI et les Caisses de sécurité sociale) :

• Pour autant que les données transmises par les parties soient complètes et exactes (si ce n'est pas le cas, la décision est censée n'avoir jamais existé) 
• Et que les conditions relatives à l'exécution de la relation de travail et sur lesquelles est fondée la décision n'ont pas été modifiées (si ce n'est pas le cas, la décision ne produit plus ses effets à partir du jour de la modification des conditions)

Ces organismes peuvent donc toujours procéder à un contrôle du maintien des éléments ayant fondé la décision de la commission administrative.

Recours contre les décisions

La décision est susceptible d'un recours devant les juridictions du travail dans le mois suivant sa notification aux parties par lettre recommandée à la poste.

Le juge peut, avant dire droit quant au fond, décider que le recours aura un caractère suspensif ou non à l'égard des parties à la relation de travail et des institutions de sécurité sociale qui siègent au sein de la commission. La partie requérante peut, à cet effet, faire amener la cause devant le juge à tout stade de la procédure par simple demande écrite déposée ou adressée au greffe en autant d'exemplaires qu'il y a de parties en cause, plus un.

Le greffier convoque les parties et le cas échéant, leur avocat par pli simple ou, lorsque la partie a fait défaut à l'audience d'introduction et qu'elle n'a pas d'avocat, par pli judiciaire. Un exemplaire de la demande est joint à cette convocation.  

Le juge se prononce en fonction de la motivation de la décision contestée et des effets qu'elle pourrait avoir en l'absence de suspension ou non de son exécution durant la procédure.  

La décision est notifiée aux institutions de sécurité sociale par pli judiciaire adressé dans les huit jours de son prononcé.

A défaut de recours, la décision devient définitive et ne peut plus être contestée par les parties.

Rapport et jurisprudence

Chaque année, la commission administrative établit un rapport reprenant ses avis et décisions. 

Cours et Tribunaux

Bien entendu, les Cours et Tribunaux conservent leur pouvoir souverain d'apprécier la nature d'une relation de travail déterminée, compte tenu des critères généraux et éventuellement des critères spécifiques et/ou des présomptions.

Lorsqu'une institution de sécurité sociale conteste la nature d'une relation de travail, elle doit consulter préalablement la jurisprudence de la commission administrative.

Régularisation

En cas de requalification en relation de travail salarié (faux indépendants)

• La rectification ne portera que sur les cotisations proprement dites et non sur les majorations, intérêts et autres frais ou sanctions 
• Les cotisations qui auront été dues depuis l’entrée en vigueur à l’INASTI ou à la caisse d’assurances sociales pourront être déduites de ces cotisations 
• Par contre, les cotisations effectivement payées à l’INASTI ou à la caisse d’assurances sociales avant la requalification demeurent acquises à ces organismes et ne pourront pas être récupérées par le travailleur 
• La rémunération mensuelle du travailleur salarié (hors cotisations patronales de sécurité sociale et avant déduction du précompte professionnel) est réputée égale à la moyenne mensuelle des revenus attribués en tant que travailleur indépendant diminuée de la moyenne mensuelle des cotisations dues à l’INASTI ou à la caisse d’assurances sociales.

En cas de requalification en relation de travail indépendant (faux salariés)

• La rectification ne portera que sur les cotisations proprement dites, à l’exclusion des majorations et intérêts 
• Les cotisations dues depuis l’entrée en vigueur à l’ONSS à titre de cotisations personnelles du travailleur salarié pourront être déduites de ces cotisations 
• Par contre, les cotisations personnelles effectivement payées à l’ONSS durant la période antérieure à la requalification, demeurent acquises à l'ONSS et ne pourront être récupérées ni par l’indépendant ni par son cocontractant (ancien employeur).

Signalons que lorsque la commission administrative prend une décision à l'initiative d'une seule partie à la relation de travail dans le cas où celle-ci commence une activité professionnelle de travailleur indépendant et en fait la demande lors de son affiliation à une caisse d'assurances sociales (ceci soit au moment de l'affiliation soit dans un délai d'un an à partir du début de la relation de travail) et qu'elle constate une inadéquation entre une relation de travail et une qualification donnée par les parties à la relation de travail, la requalification ne vaut que pour l'avenir.

Quelles sont les sanctions applicables?

Pour un aperçu des sanctions applicables, nous vous renvoyons au mot-clé "Faux salariés" sous le thème Inspection sociale et sanctions > Inspections sociale et droit pénal social fédéral >  Infractions.

Sources

• Titre XIII de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 
• Article 6 du Code pénal social
• Arrêté royal du 11 février 2013 relatif à la composition et au fonctionnement de la Commission Administrative de règlement de la relation de travail

[1] Article 331 de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006, qui découle de l’article 1156 du Code civil.

[2] Sans contrevenir à l'ordre public ou aux bonnes mœurs et sous réserve de ce qui serait expressément prévu par des lois ou règlements (par exemple, la présomption irréfragable qu'une activité est exercée comme travailleur salarié, comme celle de sportif rémunéré ou de travailleur intérimaire).

 

[6] Selon Charles-Eric Clesse, dans "L'assujettissement à la sécurité sociale des travailleurs salariés et indépendants. Aux frontières de la fausse indépendance", 2e édition, "les parties peuvent toujours contester leur relation de travail devant les Cours et Tribunaux du Travail. En revanche, en dehors de tout recours, les institutions de sécurité sociale sont liées par la décision administrative, à tout le moins dans le délai de 3 ans lorsque celui-ci est d'application".

[7] Article 341 de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006.