Principe van de automatische overgang
Bij een overgang van onderneming krachtens overeenkomst wordt automatisch al het personeel overgedragen.
De vervreemder en de verkrijger kunnen in dat verband geen selectie uitvoeren.
Volgens het Hof van Justitie worden de arbeidsovereenkomsten ambtshalve en van rechtswege overgedragen door het loutere feit van de overdracht van de vervreemder naar de verkrijger, zelfs als de vervreemder en/of de verkrijger dat niet willen[1] en de verkrijger weigert om zijn verplichtingen na te komen[2].
Afsluitingsformaliteiten?
Wegens de automatische overgang van het personeel moeten de bedragen die verschuldigd zijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals het vertrekvakantiegeld of de pro rata eindejaarspremie, niet worden betaald aan de overgedragen werknemers.
In de praktijk wordt aan de vervreemder en de verkrijger echter aangeraden om het vertrekvakantiegeld van de bij de overgang overgedragen werknemers te betalen, alsook de eindejaarspremie in verhouding tot hun arbeidsprestaties.
Individuele situatie
De werknemers hebben geen andere keuze dan te berusten in de beslissing tussen de vervreemder en de verkrijger om de onderneming over te dragen. De overdracht op zich kunnen de werknemers niet aanvechten. In de overeenkomst tussen deze 2 partijen kunnen de werknemers immers niet tussenkomen.
Ze kunnen wel actie nemen voor wat betreft hun individuele situatie. Zo kunnen ze weigeren om hun arbeidsovereenkomst automatisch te laten overgaan op de overnemer, en dus in dienst blijven bij de overdrager.
Volgende situaties kunnen zich voordoen:
- De werknemer doet niks en laat zijn arbeidsovereenkomst automatisch overgaan naar de verkrijger: de bescherming van CAO 32bis is van toepassing
- De werknemer laat de vervreemder weten dat hij zijn arbeidsovereenkomst niet wenst te laten overgaan naar de overnemer en geeft zijn ontslag bij de vervreemder: de bescherming van CAO 32 bis is niet van toepassing
- De werknemer en de vervreemder hebben een overeenkomst gesloten vóór de overdracht waarbij ze de keuze van de werknemer regelen[3]: bijvoorbeeld waarbij de werknemer kan kiezen om niet mee over te gaan en daardoor een recht verwerft op een uittredingsvergoeding, of waarbij in de arbeidsovereenkomst overeengekomen wordt dat de werknemer bij overdracht niet mee overgaat indien hij zich hiertegen verzet[4]. Binnen deze context is CAO 32bis niet van toepassing;
- De werknemer laat, na de beslissing van de effectieve overgang op zich, de vervreemder weten dat hij zijn arbeidsovereenkomst niet wenst te laten overgaan naar de overnemer en weigert expliciet zijn overgang naar de verkrijger. De bescherming van CAO 32bis is niet van toepassing. De vervreemder dient de werknemer bij hem verder te laten werken:
- Doet de vervreemder dit niet, dan voldoet hij niet langer aan zijn contractuele verplichtingen[5];
- Doet de vervreemder dit niet omdat hij geen werk meer kan verschaffen doordat hij geen activiteiten meer heeft ten gevolge van de overdracht, dan zijn er 3 mogelijkheden: 1) de werkgever roept de nietigheid van de arbeidsovereenkomst in omdat ze geen voorwerp meer heeft 2) hij ontslaat de werknemer en betaalt hem een verbrekingsvergoeding 3) de werknemer aanvaardt alsnog om over te gaan naar de overnemer. Enkel in dit laatste geval zal dan de bescherming van CAO 32bis van toepassing zijn.
- De werknemer weigert om de arbeid uit te voeren bij de verkrijger: dit betekent dat de werknemer de wil uitdrukt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De verkrijger stelt dan best de werknemer in gebreke en maant hem aan om de arbeid uit te voeren. De werknemer die desondanks verder weigert kan dan door de verkrijger ontslagen worden omdat hij een met verbreking gelijkgestelde daad heeft begaan, hetzij om een dringende reden wegens werkweigering[6], hetzij kan de de verkrijger om een gerechtelijk ontbinding verzoeken bij de arbeidsrechter
Het werkelijk voornemen van de werknemer heeft voorrang op het uitgedrukte voornemen om zijn arbeidsovereenkomst al dan niet over te dragen. De aanvaarding is een feitenkwestie. Zo besliste het Arbeidshof van Antwerpen[7] het volgende:
- De weigering om een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten wegens het verlies van de verworven anciënniteit die ermee gepaard gaat, impliceert niet dat de werknemer de overgang zelf weigert
- Het ononderbroken voortzetten van de arbeidsprestaties in het kader van de activiteiten die ondertussen werden overgenomen door de verkrijger, betekent dat de werknemer de overgang heeft aanvaard
[1] Zie arrest van het HJEU, 25 juli 1991, C-362/89, D’Urso Jur 1991 I -4105.
[2] Zie arrest van het HJEU, 14 november 1996, C-305/94, Rotsart de Hertaing, Jur.1996,5937.
[3] Arbh. Brussel 11 juni 2004, Soc. Kron. 2005,p.318
[4] Arbh. Brussel, 11 juni 2004, Soc. Kron.2005,p.318
[5] Arbh. Gent 25 maart 2005, Soc Kron. 2005,323
[6] Opgelet, bij geschil heeft de rechter hier wel het laatste woord. De rechtbank oordelen dat er geen zware fout werd begaan door de werknemer.
[7] Zie arrest van het Arbeidshof van Antwerpen, 4 december 2002, JTT 2004, 463.