Het behoud van de identiteit van de onderneming wordt in elk geval afzonderlijk geanalyseerd, naargelang van de feitelijke omstandigheden.
In de praktijk gaat het om de overgang van een entiteit die zelfstandig kan worden uitgebaat en voortgezet voor zover ze een zelfstandige opdracht vervult voor de vervreemder[1]:
- De overgang van een eenheid van personen of middelen
- De overdracht van een economische activiteit
- De overdracht van een eenheid met een zelfstandige opdracht en zelfstandige doelstellingen
- De overdracht van een eenheid die voldoende zelfstandig en gestructureerd is
Deze exploitatie-eenheid kan een hoofd- of nevenactiviteit zijn[2] [3].
Volgens het Hof van Justitie veronderstelt een ‘gedeelte van een onderneming’ een duurzaam georganiseerde economische eenheid, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd[4]. De over te dragen eenheid moet over voldoende functionele autonomie beschikken[5]. Het feit dat de overdragende onderneming na de overgang van één van haar activiteiten blijft bestaan, heeft geen belang. Er is bijvoorbeeld sprake van een overname van een gedeelte van een onderneming met economische entiteit bij een overgang van al het cliënteel en van de belangrijkste personeelsleden die dat cliënteel hadden aangebracht.
Er is ook sprake van overgang in de volgende gevallen:
- Overgang tussen twee ondernemingen van eenzelfde groep[6]
- Onderneming die aan meerdere vennootschappen wordt overgedragen
- Overgang van een dienstenovereenkomst (cateringovereenkomst in een ziekenhuis)[7]
Voorwaarde: behoud van de identiteit
Als er sprake is van overgang, is het van essentieel belang dat de identiteit wordt behouden. Het gaat om het voortzetten of hervatten van dezelfde of een soortgelijke activiteit (hiermee wordt de situatie van onderaanneming bedoeld; het is dus niet noodzakelijk vereist dat de activa worden overgedragen). De overname van een cateringovereenkomst volstaat.
Volgens het Hof van Justitie is alleen sprake van overgang van onderneming als de overgang ‘in going concern’ plaatsvindt. De identiteit moet worden behouden en de overnemer moet de activiteit duurzaam voortzetten.
In het arrest Spijkers werd een checklist opgesteld van de elementen die moeten worden geanalyseerd:
- De aard van de betrokken onderneming of entiteit (activiteit die hoofdzakelijk steunt op arbeidskrachten of hoofdzakelijk op kapitaal en de dominerende aard van één van de middelen)
- Het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen, roerende goederen, voorraad, uitrusting, bussen, restaurantinstallatie, enz.
- De waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overgang: het merk, het cliënteel, de dienstenovereenkomst, enz.
- De overname van een deel van of het volledige personeel
Over de overgang wordt geoordeeld na onderzoek van deze feitelijke elementen en van het doorslaggevend belang van elk element voor het behoud van de identiteit.
Er moet worden beoordeeld wat de oorzaak en wat het gevolg is van de overgang: de oorzaak bepaalt of de identiteit al dan niet is behouden.
Enkele voorbeelden
- Busvervoer vereist veel materiaal en installaties. Dat element heeft een grotere doorslag dan personeel, arbeidskrachten
- Een grootkeuken vereist veel materiaal en installaties. Dat element heeft een grotere doorslag dan personeel, arbeidskrachten
- Een snackbar die wordt voortgezet in een nieuwe installatie, maar met hetzelfde concept. Het behoud van het concept wordt als een doorslaggevend element beschouwd
Volgens het Arbeidshof van Luik is niet noodzakelijk een perfecte identiteit, noch een perfecte identiteit van entiteiten vereist[8]. Het voorzetten van een soortgelijke activiteit volstaat.
Het Arbeidshof van Brussel[9] heeft beslist dat er geen sprake is van voortzetting als de activiteit van het ziekenhuis door de vervreemder werd stopgezet en niet onmiddellijk werd heropgestart door de vereffenaar of de verkrijger.
Sommige paritaire comités hebben een cao gesloten om de verbintenissen vast te stellen die de vervreemders en verkrijgers moeten naleven bij een overgang in dienstensectoren die gevoelig zijn voor overdracht (schoonmaak, horeca, bewakings- of toezichtdiensten, ...).
[1] Zie HJEU, 19 mei 1992, C-29/91 (arrest Redmond Stichting); Zie arrest van het Arbeidshof van Luik (Namen) van 8 september 2005, AR nr. 7679-04.
[2] Zie HJEU, 12 november 1992, C-209/91 (arrest Rask en Christensen).
[3] Zie arrest van het Arbeidshof van Luik (Namen) van 8 september 2005, AR nr. 7679-04.
[4] Zie arrest van het HJEU van 6 september 2011, C-108/10, Scattolon.
[5] Zie arrest van het HJEU van 6 maart 2014, C-458/12, Lorenzo Amatore et al.
[6] Zie arrest van het HJEU van 2 december 1999, C-234/98, Allen.
[7] Zie arrest HJEU van 20 november 2003, Sodexo-Abler.
[8] Zie Arbeidshof van Luik, 3 juni 2004, AR nr. 31.186/2002.
[9] Zie arrest van het Arbeidshof van Brussel, 16 februari 2016, AR nr. 2014/AB/56-57.