Daarvoor moet bij de pleger van de inbreuk immers een bijzonder opzet worden bewezen[1]. Om die reden voorziet artikel 41/2 van het Sociaal Strafwetboek in een uitzondering op de verplichting dat sociale inspecteurs hun legitimatiebewijs moeten tonen en hun hoedanigheid van inspecteur melden.
Een bijzonder strikt wettelijk kader
Om de nodige waarborgen voor de naleving van de fundamentele principes in te bouwen moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden voldaan zijn voordat gebruik gemaakt kan worden van mystery shopping:
- Antidiscriminatiewetten: om de redenen die we hierboven hebben aangehaald mogen sociale inspecteurs alleen van deze bevoegdheid gebruik maken met het oog op het toezicht op de naleving van de antidiscriminatiewetgeving (en op de uitvoeringsbesluiten ervan) op het gebied van het arbeidsrecht:
- de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie
- de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen
- de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden
- Objectieve aanwijzingen van discriminatie: de inspecteurs mogen zich als ze een onderneming benaderen enkel als een potentiële klant of werknemer voordoen als er:
- objectieve aanwijzingen van discriminatie bestaan
- of na een onderbouwde klacht of melding
- of op basis van resultaten van datamining en datamatching. ‘Datamining’ is het gericht zoeken naar verbanden in gegevensverzamelingen met als doel profielen op te stellen voor verder onderzoek. ‘Datamatching’ is, zoals de benaming aangeeft, het vergelijken van twee sets van verzamelde data met elkaar[2]. Deze technieken kunnen worden gebruikt om mogelijke discriminatie op te sporen.
Het is niet langer verplicht om aanwijzingen van discriminatie te ondersteunen door datatiming of datamatching zoals voorheen vereist werd.
- Voorafgaand schriftelijk akkoord: mystery shopping is enkel toegestaan na uitdrukkelijk en voorafgaand akkoord van de arbeidsauditeur of de procureur des Konings. Dit akkoord moet ook worden gegeven voor strafbare feiten die door de sociaal inspecteur worden gepleegd (zie verder)
- Enkel indien noodzakelijk: de praktijk van ‘mystery shopping’ mag ten slotte enkel worden gebruikt indien het voor de uitoefening van het toezicht noodzakelijk is om de reële omstandigheden die gelden voor (potentiële) klanten of werknemers te kunnen vaststellen. Er is dus vereist dat de feiten niet via één van de andere bevoegdheden van de sociaal inspecteurs vastgesteld kunnen worde.
Strafbare feiten: enkel bij absolute noodzakelijkheid en na voorafgaand akkoord
De inspecteurs mogen in het kader van hun onderzoek over discriminerende praktijken geen strafbare feiten plegen. De sociaal inspecteurs die in het kader van hun opdracht of ter verzekering van hun eigen veiligheid strafbare feiten plegen, plegen geen inbreuk:
- Als het gaat om strikt noodzakelijke strafbare feiten
- Mits ze het uitdrukkelijk en voorafgaand akkoord van de arbeidsauditeur of de procureur des Konings hebben verkregen
- En evenredig zijn met het nagestreefde doel
Absoluut provocatieverbod
Provocatieacties, waarbij de sociaal inspecteur discriminerend gedrag uitlokt, zijn altijd verboden.
Verslag
Alle acties die tijdens de mystery shopping worden ondernomen en de resultaten ervan, moeten worden opgetekend in een verslag en worden meegedeeld aan de arbeidsauditeur of de procureur des Konings.
Beroep op derden
Het Sociaal Strafwetboek werd sinds 8 mei 2022 aangevuld met de mogelijkheid om een beroep te doen op derden bij de toepassing van discriminatietoetsen.
Bij het nabootsen van courante praktijksituaties zullen andere, meer actieve testmethodes gebruikt worden waarvoor de inspectie een beroep moeten kunnen doen op derden (om cv’s te versturen, ...).
[1] In tegenstelling tot wat voor de meeste inbreuken op het arbeidsrecht is bepaald.
[2] Deze definities zijn opgenomen in artikel 16 van het Sociaal Strafwetboek.