Mag de werkgever de e-mails van zijn werknemers raadplegen om een dringende reden te bewijzen?

Onwettig verzamelde bewijzen

1ste zaak: denigrerende mails

Eén van de collega’s op wie denigrerende mails betrekking hadden, had deze mails in kopie ontvangen, afgedrukt en aan de werkgever bezorgd. De werkgever had de arbeidsovereenkomst van de opsteller van de mails onmiddellijk beëindigd en had hem een verbrekingsvergoeding betaald.

De werknemer maakte de zaak aanhangig voor de rechtbank en voerde misbruik van ontslagrecht aan.  Zijns inziens had de werkgever op een onwettige wijze kennis gekregen van de e-mails, met name in strijd met de wetgeving betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, en kon hij de inhoud ervan dus niet als reden voor ontslag gebruiken.

Beslissing van het Hof

In deze zaak is het Hof [1] van mening dat de werkgever het recht heeft een werknemer te ontslaan die onverantwoordelijk gedrag vertoont en dat dit recht niet ophoudt te bestaan wanneer de werkgever op onregelmatige wijze van deze houding op de hoogte wordt gebracht. Misbruik van ontslagrecht vereist immers een bijzondere fout van de werkgever. De rechter is van oordeel dat in casu geen fout werd begaan aangezien de werkgever geen kennis kreeg van de e-mails via een onwettige controle van het e-mailgebruik in de onderneming, maar door de overhandiging van een gedrukt exemplaar van deze mails door één van de in die mails vermelde werknemers.  

Het Hof benadrukt echter nog dat hoewel het recht om te ontslaan niet als dusdanig teniet wordt gedaan door het onregelmatig verkrijgen van informatie, een ontslag om dringende reden niet op die informatie gegrond zou kunnen zijn.  

2de zaak: mails met seksuele connotatie

Een werkneemster had genoeg van de voortdurende liefdesbetuigingen die ze via e-mail van haar rechtstreekse chef ontving. Ze meldde dit aan haar werkgever, die de auteur van die mails om dringende reden ontsloeg. 

De werknemer maakte de zaak aanhangig voor de rechtbank en betwistte het ontslag, omdat het bewijs van de dringende reden op onregelmatige wijze was verkregen, met name in strijd met de wetgeving betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, en dus niet gebruikt kon worden om het ontslag te staven. 

Beslissing van het Hof

In deze zaak herinnert het Arbeidshof van Brussel [2] eraan dat het, tenzij met toestemming van alle betrokken personen, verboden is om kennis te nemen of opzettelijk gebruik te maken van telecommunicatiegegevens met betrekking tot een andere persoon [3]. Het Hof is van mening dat de werkgever de afgedrukte exemplaren van de e-mails nodig had en ze gebruikt heeft om het bewijs van de dringende reden aan te brengen en hiermee de wet overtrad. De voorgelegde afgedrukte exemplaren mochten dan ook niet als bewijs worden gebruikt. Daarom werd de werkgever veroordeeld tot het betalen van een verbrekingsvergoeding aan de ontslagen werknemer.

3de zaak: oneerlijke concurrentie

In een derde zaak heeft het Arbeidshof van Brussel [4] ook beslist dat het bewijs van een vermeende dringende reden (een handeling van oneerlijke concurrentie) dat werd verkregen door het voorleggen van e-mails en documenten van persoonlijke aard die de werknemer had opgeslagen op de hem door de vennootschap ter beschikking gestelde computer onwettig was.  Het Hof heeft zijn beslissing gesteund op het feit dat de werkgever de computer buiten medeweten van de werknemer onderzocht en de omstandigheden en de doelstelling van de “routinecontrole” die hij uitvoerde niet had verduidelijkt.  Bekentenissen die zijn verkregen door het voorleggen van ongeoorloofde stukken kunnen bovendien evenmin in aanmerking worden genomen.  

Uit deze drie zaken blijkt dat afgedrukte exemplaren van e-mails niet gebruikt kunnen worden in een procedure van ontslag om dringende reden indien niet alle partijen ermee hebben ingestemd.

De werkgever die een werknemer wil ontslaan op basis van e-mails met lasterlijke inhoud  kan die werknemer dus niet om dringende reden ontslaan, maar zal hem altijd een opzegvergoeding moeten betalen.

4de zaak: onrechtmatig, maar wel aanvaard bewijs

In een recentere zaak beslecht door het Arbeidshof van Brussel heeft het Hof evenwel onwettige bewijselementen aanvaard.

In casu heeft een werkneemster geoordeeld dat de mails tot staving van haar ontslag wegens dringende reden in schending van de cao nr. 81 verkregen waren. In zijn arrest van 8 februari 2019 heeft het Arbeidshof dat standpunt niet overgenomen.

Het Hof heeft geoordeeld dat de cao nr. 81 niet slaat op de controle van de inhoud van de e-mails die een werknemer via de computer van het bedrijf ontvangen of verzonden heeft. Het meende echter dat het recht op de bescherming van de privacy, zoals vastgelegd in artikel 8 van het EVRM en de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, geschonden kon zijn.

Na onderzoek heeft het Arbeidshof gevonnist dat de informatie in die zaak effectief verkregen werd op een wijze die niet strookte met dat artikel. Volgens het Arbeidshof volstonden de twee nota’s die het bedrijf aan zijn werknemers overgemaakt had immers niet om het vermoeden te creëren dat de werknemers ingestemd hadden met de controle op hun e-mails. Deze documenten waren eenzijdig opgesteld door de werkgever en werden niet ondertekend door de werknemers.

Hoewel het Hof dus geoordeeld heeft dat het bewijs van de dringende reden onwettig verkregen was, heeft het gevonnist dat het in deze zaak aanvaard mocht worden.

Het Hof heeft hierbij verwezen naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie in strafzaken. Een onrechtmatig verkregen bewijs mag gebruikt worden als het aan de volgende voorwaarden voldoet:

• Het recht op een eerlijk proces is niet geschonden
• De betrouwbaarheid van het bewijs is niet aangetast
• Er is geen enkele op straffe van nietigheid voorgeschreven voorwaarde geschonden

Het Arbeidshof heeft geoordeeld dat de door de werkneemster gepleegde inbreuk, met name de verzending van gevoelige informatie naar een concurrent van haar werkgever, meer gewicht in de schaal legde dan de inbreuk waarmee de werkgever het bewijs verkregen had.

Na onderzoek van het bewijs heeft het Arbeidshof geoordeeld dat het ontslag wegens dringende reden gegrond was en heeft het derhalve het hoger beroep van de werkneemster verworpen.

5de zaak: onrechtmatig, maar niet aanvaard bewijs

In een arrest van 20 mei 2019 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat de e-mails die de werknemer met het materiaal dat de werkgever hem voor beroepsmatig gebruik ter beschikking stelt ontvangen en verzonden heeft, niet door de werkgever geraadpleegd mochten worden zonder het akkoord van de loontrekkende.

Bijgevolg heeft het Hof het arrest van het Arbeidshof dat het moest onderzoeken verbroken. Dit had geoordeeld dat de dringende reden bewezen was door te steunen op mails die de werknemer met een derde uitgewisseld had en dat het niet nodig was om te weten of de wegens dringende reden ontslagen werknemer al dan niet zijn akkoord gegeven had, omdat die mails geen verband hielden met zijn private levenssfeer.

Het Hof van Cassatie heeft gevonnist dat het arrest van het Arbeidshof strijdig was met artikel 124 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie.

Rechtmatig verzamelde bewijzen

De CAO nr. 81, gesloten in de schoot van de Nationale Arbeidsraad [5], verschaft ons informatie over de draagwijdte van het recht van toezicht van de werkgever op de elektronische on-line-communicatiegegevens in het kader van de arbeidsrelatie.

We zullen de elementen die door de werkgever in acht genomen moeten worden wanneer hij de internetgewoonten van zijn werknemers wil controleren, punt voor punt overlopen en ze illustreren aan de hand van een arrest van het Hof van Beroep van Antwerpen [6].

Het spreekt voor zich dat wanneer de bewijzen tot staving van de zware fout op wettige wijze verzameld werden, door de rechter kunnen worden meegenomen in zijn beoordeling van de ernst van de fout.

De controle moet toegelaten zijn krachtens een “wet”

De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een werknemer mag slechts geschieden indien het legaliteitsbeginsel wordt nageleefd. Concreet is vereist dat de mogelijkheid tot toezicht door een wet (in de ruime betekenis van het woord) wordt bepaald.

In de zaak waarover het Hof uitspraak moest doen, stelde het vast dat de werkgever het legaliteitsbeginsel in acht genomen had, aangezien hij beschikte over een reglement betreffende het internetgebruik in de onderneming.

De controle moet een gerechtvaardigd doel hebben

De controle kan slechts worden uitgevoerd indien ze een gerechtvaardigd doel heeft. De CAO nr. 81 somt een reeks doelstellingen op die als gerechtvaardigd beschouwd kunnen worden.

In de zaak waarvan sprake was de controledoelstelling één van de door de CAO nr. 81 opgesomde doelstellingen, met name:

• De veiligheid en/of de goede technische werking van de IT-netwerksystemen van de onderneming, met inbegrip van de controle op de kosten die ermee gepaard gaan alsook de fysieke bescherming van de installaties van de onderneming
• Het te goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van online-technologieën

De controle moet in verhouding staan tot het nagestreefde doel

Als de controle een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer tot gevolg heeft, moet deze inmenging tot een minimum beperkt worden.

In het specifieke kader van CAO nr. 81 betekent dit dat de inzameling van gegevens globaal moet blijven en dat individualisering (met name een identificatie van een welbepaalde werknemer) in principe niet toegestaan is.

Niettemin laat de CAO in bepaalde gevallen toe dat de werkgever die een onregelmatigheid vaststelt, in het licht van de algemene gegevens waarover hij beschikt, direct overgaat tot identificatie van de werknemer die aan de oorsprong ligt van die onregelmatigheid. Dit geldt onder meer wanneer de veiligheid van het informaticanetwerk op het spel staat.

In het besproken arrest besliste het Hof dat de door de werkgever doorgevoerde controle proportioneel was en dat laatstgenoemde het recht had om de werknemer die aan de oorsprong van de onregelmatigheden lag te individualiseren, gelet op volgende omstandigheden:

• Bij een eerdere anonieme controle had de werkgever vastgesteld dat een werknemer bijzonder weinig gebruik maakte van de nieuw geïnstalleerde firewall; het was niet onredelijk dat hij deze werknemer identificeerde
• Het was normaal dat de werkgever opsporingen instelde. De werkgever vermoedde immers misbruik en de betrokken werknemer vervulde een kaderfunctie waarvoor hij normaliter geregeld toegang tot het internet moest hebben (het betrof in werkelijkheid de ICT-manager)
• Ingevolge dit onderzoek ontdekte de werkgever dat de werknemer met het internet verbonden was via een oude, minder beveiligde firewall. De goede werking van het informaticanetwerk was dus bedreigd
• Het intern reglement van de onderneming, dat bepaalde dat het gebruik van het internet voor privédoeleinden tijdens de werkuren verboden was, werd met de voeten getreden. In feite had de werknemer twee dagen lang bijna enkel voor privédoeleinden op het internet gesurft, gechat en privémails verstuurd

In antwoord op de argumentatie dat de werkgever, in het kader van zijn geïndividualiseerde controle, niet het recht had om de inhoud van de met betrekking tot de ontslagen werknemer verzamelde gegevens te raadplegen, stelde het Hof dat het, in het kader van een geïndividualiseerde controle, in de praktijk onmogelijk was om geen toegang tot deze inhoud te hebben.

Bij de controle is transparantie vereist

Concreet betekent dit dat de werknemers voldoende moeten geïnformeerd zijn over de controle.  In de door het Hof behandelde zaak beschikte de werkgever niet alleen over een internetreglement waarin de modaliteiten van een eventuele controle beschreven stonden, maar had hij ook voorlichtingsvergaderingen voor zijn werknemers georganiseerd. Het Hof besliste dat de werkgever aan zijn transparantieplicht had voldaan.

Daarenboven was de werkgever in dit welomschreven geval niet verplicht om de betrokken werknemer in kennis te stellen van de geïndividualiseerde controle die op hem werd toegepast.

Conclusie

Gelet op de verschillende omstandigheden van de zaak, onder meer het misbruik dat de werknemer tijdens de arbeidsuren van het internet en de e-mail had gemaakt [7] en de omstandigheid dat hij zich aan een eventueel toezicht had willen onttrekken door verbinding te maken met het internet via de oude firewall, besliste het Hof dat het vertrouwen van de werkgever door de fout van de werknemer definitief was geschokt. Daarom aanvaardde het Hof het ontslag om een dringende reden.

De door de werkgever verzamelde bewijzen werden aanvaard aangezien de controle werd verricht met inachtneming van de cao nr. 81. We raden u aan om een reglement inzake het gebruik van het internet en de mails in uw bedrijf in te voeren. Contacteer uw Legal Advisor Securex voor verdere informatie hierover.

[1] Arbeidshof van Luik, 23 maart 2004.

[2] Arbeidshof van Brussel, 10 februari 2004.

[3] Artikel 109ter D, 3E van de wet van 21 maart 1991.

[4] Arbeidshof van Brussel, 3 mei 2006.

[5] Om deze CAO te raadplegen, surf naar de website van de Nationale Arbeidsraad www.cnt-nar.be

[6] Arrest van 9 september 2008.

[7] De werknemer had geen websites die in strijd zijn met de goede zeden geraadpleegd, maar het privégebruik dat hij tijdens de werkuren van het internet had gemaakt, was kennelijk misbruik.